פגמים בהצעה במכרז הנחזים להיות "טעות סופר"

בשנת 1992 חוקק חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "החוק"). בשנת 1993 הותקנו תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות"). ממועד התקנת התקנות, הלכה למעשה, נכנס לתוקפו החוק.

על-פי סעיף 2 לחוק, "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו." כל אלה יקראו להלן: "רשות ציבורית".

התקנות קובעות בין היתר, באילו מקרים רשאית הרשות הציבורית לבצע התקשרות שלא באמצעות מכרז, אופן ביצוע המכרז, סוג המכרז וקביעת תנאים מקדמיים להשתתפות במכרז.

בעזרת מאמר זה, נביא בפניכם קווים מנחים, בבחינת "עשה ואל תעשה", בטרם הגשת הצעה למכרז המפורסם על-ידי רשות ציבורית, וזאת על מנת למקסם את יתרונות המציע אל מול המציעים האחרים, ולהביא, בסופו של יום, לזכייה במכרז.

על-פי הדין, הרשות הציבורית מחויבת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתנאי המכרז ובכלל זה, דרישות מקדמיות להגשת הצעה למכרז, אופן בחינת והשוואת ההצעות, תנאי ההתקשרות עם הזוכה במכרז וכיוצ"ב. דרישה זו מאפשרת למציע פוטנציאלי לקבל את מלוא המידע ולכלכל את צעדיו טרם הגשת ההצעה.

כמו כן, נקבעו כללים ברורים, ולעיתים אף נוקשים, בדבר הצורך בעמידה בדרישות המכרז בכדי שהצעתו של המציע תבחן על-ידי הרשות הציבורית.

כך למשל, לצורך תמיכה בהצהרות המציעים בדבר עמידתם בדרישות המכרז, הם נדרשים להמציא מידע, מסמכים ואסמכתאות (ובכלל זה אישורי רו"ח, אישורי עו"ד, הוכחה בדבר ניסיון המציע וכו'). לעיתים, קובעים מסמכי המכרז כי על המציעים להמציא ערבות בנקאית (הנקראת לרוב "ערבות מכרז") לצורך הבטחת התחייבות המציע במסגרת הצעתו (ראו תקנה 16ב לתקנות). זאת ועוד, נדרשת הקפדה יתרה על אופן הגשת נספח הצעת המחיר.

אי מילוי אחר דרישות אלה ואחרות, עלול, על-פי הדין, להביא לפסילת ההצעה.[1]

הנה כי כן, מציע ראוי, אשר עשוי להעניק לרשות הציבורית שירות/טובין ברמה גבוהה ובמחיר הוגן עלול למצוא עצמו "מחוץ למשחק" בשל פגמים טכניים ו/או פרוצדורליים וזאת עקב חוסר ניסיון בהגשת הצעה למכרז.

שלב ראשון - בדיקה מהותית

על המציע לקרוא בעיון את מסמכי המכרז ולבדוק את התאמתו לדרישותיו בכמה היבטים מהותיים:

הראשון, דרישות הסף. דרישות הסף הקבועות במכרז מתייחסות לניסיון המציע, להיותו בעל כל הרישיונות הנדרשים על-פי דין, לסוג הלקוחות להם מעניק המציע את השירותים או אספקת הטובין וכו'.

השני, הדרישות החוזיות. על המציע לוודא כי הוא מסוגל לעמוד בכל הדרישות החוזיות הקבועות המכרז, לוחות הזמנים למתן השירות או אספקת הטובין, כוח האדם הנדרש למתן השירות או אספקת הטובין, דרישות הביטוח הקבועות בהסכם, גובה הערבות הבנקאית (הנקראת גם "ערבות הסכם" או "ערבות הביצוע").

יובהר כי ככל שיוכרז המציע כזוכה במכרז, ויתברר כי הוא אינו מסוגל להעניק את השירותים או אספקת הטובין ברמה הנדרשת, הוא ימצא עצמו כמי שמפר את החוזה, דבר אשר עלול לגרום לחילוט הערבות הבנקאית ו/או תביעה נזיקית מטעם הרשות הציבורית. כמו כן ייתפס בפני הרשות הציבורית כמציע "בעייתי" – דבר המסכן את יכולת ההתמודדות שלו במכרזים הבאים.

השלישי, ביצוע בדיקה כלכלית מקיפה, לצורך מתן הצעת מחיר מיטבית עבור הרשות הציבורית שתניב גם רווחים עבור המציע.

שלב שני-הכנת ההצעה

לאחר שהושלם השלב הראשון כאמור, והמציע נמצא כממלא אחר הדרישות המהותיות של המכרז, השלב הבא, הוא הכנת המענה למכרז, איסוף כל האסמכתאות הנדרשות ומילוי התצהירים והטפסים שצורפו למסמכי המכרז, לצורך הוכחת עמידתו בדרישות המכרז.

מתן המידע ומילוי התצהירים והטפסים נדרש להיות מדויק, תואם לנוסח שנקבע במסמכי המכרז ונותן מענה לדרישות המכרז בצורה ברורה וקריאה. כך, תוכל ועדת המכרזים לבחון כדבעי את עמידתו של המציע בתנאי הסף כמו גם במידת הצורך, בחינת איכות ההצעה ומתן הניקוד המיטבי.

יצויין כי לעיתים, המציעים לא מעניקים חשיבות מספקת לשלב קריטי זה, דבר הפוגע בצורה דרמטית בסיכוייהם לזכות במכרז.

כך למשל, בעת"מ 46729-05-19 אמון נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים ואח' (להלן: "תיק אמון") נפסלה הצעתו של העותר עקב אי עמידה בדרישות הסף שנקבעו במכרז.

בכתב ההצעה ובזיכרון הדברים שצורף להצעה, התייחסה ההצעה לתת חלקה שמספרה 17, בעוד שכל המסמכים שצורפו להצעה התייחסו לתת חלקה מספר 20. טרם פסילת ההצעה, פנתה ועדת המכרזים לעותר וערכה לו שימוע בכתב בו נתבקש העותר להסביר את הסתירה האמורה בהצעתו. העותר לא סיפק לועדת המכרזים נימוקים המסבירים את הסתירה האמורה אשר עשויים להכשיר את הצעתו ועל כן נפסלה הצעתו.

העותר טען כי המדובר בפגם טכני, הניתן לתיקון בהתאם להוראות תקנה 20(ג) לתקנות, לפיה:

(ג) נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע.

דא עקא, שבית המשפט, קיבל את עמדת ועדת המכרזים לפיה אין מדובר בטעות סופר הניתנת לתיקון. בתי המשפט קבעו כי טעות סופר תיחשב טעות שתהא ברורה על פניה ואשר תיקונה אינו מצריך חקירה מעמיקה, אם חזות המסמך מעידה על דבר הטעות ואם תיקון הטעות אינו מחייב הסתייעות בראיה חיצונית למסמכי המכרז שאינה בשליטת המציע. כמו כן, הטעויות שניתן לתקן הן טעויות שאינן יורדות לשורש העניין.[2]

בית המשפט ציין כי לועדת המכרזים שיקול הדעת להכשיר פגמים שהינם בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשורשו של עניין, אך בבואה לעשות כן, עליה לבחון שבהכשרת הפגמים האמורים לא נפגעים כללי היסוד של דיני המכרזים ובהם עקרון השיוויון, מתן יתרון בלתי הוגן למציע כלפי מציע אחר וכיוצ"ב.

במקרה זה, נדרש העותר לספק הסבר לאילו מתתי החלקות כוונה הצעתו וכן לצרף בדיעבד זיכרון דברים עדכני המתייחס לתת החלקה הנכונה. לפיכך, הוא אינו נמנה על המקרים האמורים ובית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה, תיוותר על כנה.

לסיכום

ייתכן והטעות בתיק אמון, נעשתה בתום לב וללא כל כוונה ל"הערים" על הרשות. יחד עם זאת, לרשות אין את הכלים לבחון כל מקרה כאמור האם נעשה בתום לב, אם לאו, וזאת מבלי לפגוע בכללי היסוד של דיני המכרזים ובראשם עקרון השיוויון בין המציעים. המדובר בדרישה שהיא אינה סבירה, לא כל שכן אינה יעילה מהפן המנהלי והן מהפן הכלכלי למדינה ולרשויותיה. הגשת הצעה למכרז הינה משימה הדורשת רצינות[3], דיוק, הכנה ועבודה מקדימה בכדי שהמציע יגיש את ההצעה המיטבית עבור הרשות הציבורית ולסייע לרשות הציבורית לבחון את ההצעה לגופה בצורה עניינית כמצופה ממנה.

על המציעים להשקיע את מלוא מרצם בשלב הכנת ההצעה והגשתה כאמור וזאת בין היתר בקבלת ייעוץ של עו"ד בעל מומחיות בתחום דיני המכרזים.

כמו כן, ייעוץ מקצועי כאמור, יאפשר למציע לאתר פגמים במכרז (קביעת דרישות סף לא מידתיות, פגיעה בעקרון השוויון, מתן מידע חסר וכיוצ"ב). איתור הפגמים והסבת תשומת ליבה של הרשות הציבורית בזמן (בין היתר במסגרת שלב שאלות הבהרה), יעניק למציע הזדמנות שווה לקחת חלק במכרז, ואף ישפר את סיכוייו לזכות במכרז.

---

[1] יצויין כי בהתאם לפסיקת בתי המשפט, ישנם חריגים לכלל זה, ולועדת המכרזים ישנו שיקול דעת (מצומצם) ומטעמים שיירשמו באם לפסול את ההצעה אם לאו. [2] ראה לעניין זה, בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, לו(2) 472 (1982)), ע"א 2319/98 מ.ע. בדראן מהנדסים בע"מ נ' ועדת המכרזים במועצה המקומית יקנעם [פורסם בנבו] (17.5.2000)), עע"מ 11572/05 טלדור מערכותמחשבים 1986 בע"מנ' אימג'סטור מערכות בע"מ [פורסם בנבו] (19.6.2006). [3]לעניין זה ראה גם עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (2012).